取消“口袋罪”,杜绝选择性司法

2022-03-03 09:15:22 来源:舒圣祥专栏

全国两会将至,代表委员提案议案又热了起来。全国政协委员朱征夫律师,将于今年两会提交《适时取消寻衅滋事罪》的提案。

寻衅滋事罪是从1979年刑法流氓罪中分解出来的罪名。

当年的流氓罪,特别是其中的“其他流氓活动”罪名抽象、罪状模糊,在严打之类活动中超级“好用”,但选择性司法问题极其严重,有人甚至因此谈恋爱次数多就被判死刑。

1997年刑法,取消了流氓罪,分裂出了聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、强制猥亵、侮辱罪,以及聚众淫乱罪等多个罪名。

这当然是立法的进步,但在20多年司法实践中,除了强制猥亵、侮辱罪相对明确之外,其他从流氓罪中分解出来的罪名,依然具有罪名抽象、罪状模糊的特点,特别是寻衅滋事罪。

事实上,社会生活中的寻衅滋事罪与经济社会中的非法经营罪,在法律学界已被热议多时。

无论是立法条文上还是司法实践中,这两个罪名都日益呈现出“口袋罪”特征。

具体说就是,罪名具有高度概括性,罪状上使用弹性条款,表现出明显的不确定性,且与多个其他罪名存在竞合,构成类似“特别法与一般法”的关系,成为“兜底性罪名”。

而且,如果构成其他罪名,最低刑很多都是三年以下;相反,不能构成其他罪名,以“口袋罪”兜底,最低却是五年以下,刑罚反而更重了。

对社会公众来说,“口袋罪”不具有法律指引功能,因为你都没法具体知道,什么叫寻衅滋事,什么叫非法经营。社会生活日趋丰富,无限的新东西都可以纳入这两个“口袋”之中。

一个人构不构成犯罪,似乎不再是刑法说了算,想定罪就定罪,不想定罪就不定罪。这极大地伤害了公众的法治情感,给人以强烈的权大于法之感。

对司法机关来说,“口袋罪”甚至不具备裁判功能,只具备权力干预司法的功能,被大量司法滥用或者选择性适用。

一个小小的镇干部,都可以对他人高喊“有一百种方法刑事你”,该说法虽然略显夸张,但寻衅滋事罪、非法经营罪等“口袋罪”的存在,无疑大大增强了类似说法的可信度,很多任性的权力真就是这么干的。

罪刑法定是刑法最为重要的基本原则。刑法的明确性是罪刑法定原则的基本内容之一,它对于罪刑法定司法化具有重要意义。

从立法技术上说,刑法的明确性只能是相对的。我国采用司法解释方式对兜底性条款加以规定,就是具有中国特色的明确化的因应之道。

但是,寻衅滋事罪、非法经营罪等“口袋罪”,本身与其他罪名存在竞合,严重的情况下,可以由其他罪名涵摄;治安管理处罚法等法律中也有规定,不严重的情况下,虽不构成犯罪,依然属于违法,可以行政处罚。

总之,取消“口袋罪”不会导致出现法律空白,反而更符合罪责刑相适应原则,更能增强刑法的明确性,进而杜绝选择性司法,实现刑法的保护任务和保障机能。

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